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或者说没有最后确定的

作者:admin 发布时间:2018-10-29 16:39

  

  在我们的日常工作中总会遇到这样或那样的问题,这些问题说到底就是责任的区分和对法律、法规及政策文件的理解问题。然而这些问题一旦处理不好,不但会给建设单位带来经济上的损失、同样也会给我们中介咨询单位带来一些不必要的风险。责任的区分一般可分为双方责任、单方责任、违约责任和连带责任。除责任以外出现的问题,就是对法律、法规及政策文件的理解和单方的故意行为。下面就我们在日常工作中经常遇到的一些案例,给大家做一下介绍.

  某建设项目,招标文件要求该项目的投标报价方式为工程量清单综合单价方式,投标单位应根据市场风险自主报价,中标单位待工程竣工结算时,综合单价在任何情况下均不予调整,工程量按照工程竣工图纸实际发生的工程量进行结算;招标工程量清单中的漏项或新增加的子目应根据招标文件的报价原则、参考中标单位工程量清单中类似项目的人工、机械、材料及取费标准重新组价,并经建设单位审批后,作为结算依据;招标工程量清单中的多项或减项子目,工程竣工结算时,根据工程竣工图纸实际发生的工作内容和减项变更洽商,按照中标单位投标价格相应子目扣减。但是,中标单位与建设单位签订的工程施工承包合同中的合同价款为固定总价合同,专用条款中又一次约定合同价款结算时清单工程量不予调整,投标单价中的主材、人工及机械费应按照施工期间市场信息的平均价格调整。导致合同本身前后矛盾、并与招标文件的意愿发生了实质性的冲突。

  从以上招标文件的要求及合同签订的情况看,可以很明显的看出,招标文件的意思表达非常清晰、明确,但合同签订的结算方式和合同中的专用条款,显然是违背了招标文件的真实意愿、改变了招标文件的实质性内容。由此,可以判断出招标的清单工程量与招标图纸的工程量有较大的出入、也可能有多项的情况。经过审核发现,该项目招标文件给出的清单工程量与招标图纸工程量相比,钢筋工程量大于图纸实际工程量17%、混凝土大于图纸实际用量11.5%、人工工日也相应大于实际工日。中标单位也正是基于上述原因、才起草了固定总价合同,同时又考虑投标文件中综合单价偏低的因素,故此在合同专用条款中约定按照施工期间信息价格调整。通过我们与建设单位了解,建设单位在签订合同时没有仔细阅读招标文件中的具体结算要求,当时只是考虑固定总价好控制总投资,合同备案时、备案部门也没有提出异议。

  通过我们审计单位对该项目资料的掌握、核实、分析,同时与建设单位主管人员沟通了解。审计认为,该项目在签订合同阶段建设单位没有相关专业人员严格把关,合同虽然有效、但合同中违背招标文件真实意愿及改变招标文件实质性内容的条款,应视为无效条款。经过与建设单位交换意见,并说明该合同的利害关系和建设单位应承担的法律及管理风险等,建设单位同意另行起草结算协议、并按照招标文件要求纠正合同中与招标文件要求有冲突的条款。但是,施工单位坚决不同意另行签订结算协议,理由有三条。一是合同是经过建设单位盖章同意的、不是强迫也不是欺诈,并且要求依据合同法保护其合法权益;二是合同中已经明确了合同的解释顺序(该合同解释顺序为、本合同在前、招标文件在后),应先按照合同执行;三是该合同经过当地建设管理部门备案,另行签订结算协议内容与备案合同内容不一致,属于不法行为。

  真对施工单位的意见,审计予以这样的解释。招标属于邀请、投标属于应邀(也属于承诺),你参加了投标,就说明了你无条件同意了招标文件的全部要求。招标文件是各个投标单位在统一条件下的共同平台,中标后签订的合同如果改变招标文件的实质性意愿,是对其他参加投标单位的不尊重、也就失去了公开招标的意愿,其本身就违背了招标法;合同的解释顺序中、招标文件本身就不应该在合同的解释范畴,因为你不响应招标文件你就不能参加项目投标,也就不会有中标通知书、更谈不上签订合同。合同中的专用条款是指通用条款或招标文件中、没有完全覆盖或其他需要澄清约定的事项,而不是违背招标文件的真实意愿和实质性内容;关于合同已经备案的问题,属于地方建设管理部门的事宜,我们在此不做结论。如果施工单位依然坚持按照合同约定的方法进行结算,审计单位将会把该项目情况书面上报给建设单位的上级主管部门,由建设单位上级主管单位作出书面意见后,我们中介咨询单位再根据建设单位上级主管部门的具体意见另行择日审核。由此造成的相关费用及项目竣工结算(决算)延误等一切后果,将由建设单位或相关单位承担。经过两次会议谈判,施工单位在强大的政策和法律导向面前、在我们中介咨询单位坚持维护法律法规的尊严和保护国家财产的态度面前,施工单位最终与建设单位按照招标文件的要求另行签订了结算补充协议。

  按照该项目另行签订的结算补充协议,结算审核完毕后,其审核结果与原合同的结算方式比较,清单工程量误差核减约184万,结算书中由于综合单价的调整核减约237万,节余项目投资约421万元,占最终审定结果的6.43%。避免了原参加投标单位投诉的风险,保证了本项目最终投资造价的合理性、真实性,同时也维护了国家法律法规的严肃性,不同程度的提高了建设单位的综合管理意识,为建设单位今后的建设管理提供了前车之鉴。

  建设工程项目,属于企业自筹资金。建设单位在工程招标文件中要求,该项报价方式为工程量清单方式,其清单工程量和清单子目需要投标单位在约定时间内核实、并以书面答疑方式回馈招标单位,合同方式明确为固定总价合同。同时,招标文件中明确了该工程设备、材料的相应暂估价格。该项目甲乙双方签订合同中约定,合同价款为固定总价合同,除变更签证外及暂估价差价结算时按实际发生调整外、合同固定总价结算时不再调整。但经过审计发现,施工单位的投标文件中(中标预算书)、没有完全按照招标文件的暂估价价格计入投标预算书(例如:招标文件中地面砖暂估价为120元/平方米,投标报价为230元/平方米;墙面砖暂估价为100/平方米,投标报价为190元/平方米。);工程竣工结算中也没有对暂估价项目的设备、材料实际价格进行价差调整。

  通过与建设单位了解得知,建设单位认为是固定总价合同,没有对此再进行清标,开标时主要关注的是投标单位的总价、没有注意分项检查;关于投标文件中的暂估设备和材料价格,施工期间、施工单位没有提出认价的要求,我们也没有过问此事。这很显然,此事是由于建设单位的管理及不规范、也不专业造成的结果。我们经过分析认为,部分暂估价材料、投标单位没有按照招标文件中给出的暂估价格计入,就是没有完全响应招标文件、本身就是废标;结算时,招标文件给出的暂估设备及材料价格,就说明招标时该设备、材料是施工招标图纸中没有明确的,或者说没有最后确定的。施工过程中,施工单位没有主动要求甲方签认价格,说明实际设备、材料价格低于暂估价价格,甲方没有对该设备、材料进行采购和认价过程,说明甲方管理不到位、也不够专业,完全失去了对施工单位的约束。

  实事求是的说,该项目的固定总价合同,施工单位并没有捡到便宜,虽然他故意调高了暂估价单价,但其他项目单价必然偏低,要不然投标总价高了、他也不可能低价(或合理价)中标。审核过程中,中介咨询单位根据合同结算条款和招标文件的意愿,要求施工单位提供甲方签认的暂估设备及材料项目的单价确认单;对于没有按照招标文件中明确的暂估价单价计入的设备、材料项目,其价差的基数依照行业惯例,固定合同价中的暂估价高于招标文件暂估价单价的项目、按照固定合同中所报暂估价单价计算差价,低于招标文件单价的项目,按照招标文件的明确的单价基数计算差价(例如:招标文件暂估价单价为100元、投标报价为150元、实际购买为140元,其价差=140元-150元=-10元;招标文件暂估价单价为100元、投标报价为80元、实际购买为140元,其价差=140元-100元=40元。);如施工单位、建设单位或监理单位不予或不能提供甲方确认的设备、材料实际购买价格,咨询单位将根据施工期间信息价格同类产品下浮5%确定实际购买价格、计算暂估价价差;如信息中没有的暂估价项目,咨询单位根据市场询价或其他类似项目的同类产品确定实际购买价格、计算暂估价价差。对于咨询单位的意见,建设单位表示同意,但施工单位就是不同意,并认为暂估设备、材料没有认价的理由是,建设单位在施工过程中没有对暂估设备、材料提出具体认价要求,我们购买的设备、材料能满足使用的具体要求;投标文件中的暂估设备、材料价没有完全按照招标文件执行,是预算员的过失行为、不是故意行为,且投标总价没有高出所有投标报价的平均价格,开标没有做出废标处理,说明招标单位从行为上已经同意了我们的暂估项目报价,如果非要调整暂估价差价不可、也必须按照投标文件中的暂估价单价为准,要不然我们就亏大了。由于审计在此之前已经过深入的调查,并了解到本项目还没有进行全面的验收。为此,审核单位要求建设单位和监理、针对招标文件中的暂估价项目提供详细的具体要求及价格依据,并由建设单位负责向委托方书面解释管理过程中出现的具体情况。在没有正式验收合格之前,审核单位不能以合格产品进行审核、更不会出具审核结果。建设单位为了弥补建设过程中出现的过失,以没有正式验收为理由,迫使施工单位按照我们咨询单位的意见,签订了工程结算补充协议。

  按照甲乙双方签订的结算补充协议,经过审计最终审核,该项目暂估价差价部分调减约286万元,占合同固定总价部分的5.36%。在出具工程竣工结算审核报告之前,该项目也顺利通过了竣工验收。对本次的审核结果,施工单位虽然感到有些冤枉,但也输的心服口服,用施工单位的话说:审核单位给我们上了生动的一课,但也付出太大的代价,你们让我们真正知道了什么是暂估价,在今后的施工过程中,我们知道招标文件中暂估价应该怎样正确处理了。

  通过上述的两个案例,我们可以认为,两个案例的主要责任都是由于建设单位的管理不到位,引起的施工单位故意行为。案例一中,假如建设单位认真的了解招标文件、理解招标文件的真正意思,就不会签订这样的合同。这说明招标代理单位只负责招标文件和招标过程,不负责合同签订过程,然而,合同是施工单位起草的,甲方没经过专业人员审核就签字盖章了;案例二中,评标小组的执业能力很差,响应招标文件最基本的东西都没有关注到,本应废标的单位反而成了中标单位。施工过程中,建设单位居然对原来的暂估价没有提出任何具体要求,连暂估价的实际购买价格都不过问,可见他们对造价管理最基本的东西缺乏到什么程度。

  我这里想要阐明的问题是,我们作为咨询服务单位、遇到这样那样的问题,不但要维护委托方方的经济利益,做到公平、公正,也要提醒建设单位注意执行法律法规的必要程序,完善相应的资料和依据,更要规避我们中介单位的潜在风险。上述案例中,我们的意见和意思表达、都是根据已经既成事实的现实情况、提出的合法、合规、公平、公正的纠正性意见,然而最终都必须有甲乙双方的补充协议,该补充协议就是我们的执行依据。如果甲乙任何一方不同意我们的建议、不签订补充协议,我们就无法完成正常的审核工作,也只能如实向委托方书面汇报项目的实际情况以及我们的想法和建议,既是委托方或建设单位有明确的指导意见或书面依据,我们也应该在成果报告中有所披露、或重大事项说明,尤其是国有资金投资的项目,更要规避委托方或建设单位依赖于中介机构的成果报告,在国家审计部门审计时出现的连带责任风险。

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